一、非法經營罪的認定，什么是非法經營

、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下，考察某一經膏行為是否違反國家規定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導，使其向有利于社會的方向發展，不要輕易作犯罪處理。

2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進行非法經營的，不認為構成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

3、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。

二、非法經營罪的解釋和非法經營罪名的認定

1、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下，考察某一經膏行為是否違反國家規定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導，使其向有利于社會的方向發展，不要輕易作犯罪處理。

2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進行非法經營的，不認為構成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

3、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。

三、非法經營同類營業罪，如何認定是否構成非法經營

國有公司、企業的董事、經理作為國家工作人員，應當恪盡職守，認真經營，使國有企業資產保值、增值；作為國有公司、企業的高級管理人員，負有對自己所在的公司、企業的忠誠義務，應當代表其所在的國有公司、企業的利益。如果這些人員自己或者為他人經營與其所在公司、企業同類業務，不僅不能搞好其所在公司、企業的工作，更為重要的是由于其所擔任的重要職務，必然會損害其所在公司、企業的利益，使其所在的公司、企業在競爭中處于不利地位。為此，刑法第一百六十五條規定“國有公司、企業董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”根據這一規定，非法經營同類營業罪具有以下特征

1．構成本罪的人員只限于國有公司、企業的董事、經理。

2．在客觀方面表現為行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益的行為。所謂“利用職務便利”是指行為人利用自己在國有公司、企業任董事、經理，掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等便利條件，自己另行設立公司、企業，或以親友的名義設立公司、企業，實際上是國有公司、企業董事、經理自己直接經營，或者在他人經辦的公司。企業中入股進行經營與其所任職的國有公司、企業同類的業務。由于行為人自己所經營的業務與他在國有公司、企業所經營的業務在產、供、銷、市場、物資、信息等方面有密切聯系，有可能使其利用其所任職國有公司、企業的人力、資金、物資、信息資源、客戶渠道或者為自己經營的公司、企業謀取利益，從而與自己所任職的公司、企業形成不正當競爭，損害國家利益。

3．國有公司、企業董事、經理的非法經營行為，獲取非法利益，數額巨大的，才構成犯罪。所謂“數額巨大”，是指通過上述手段，獲取了大量非法收入，國有公司、企業由此遭受重大損失。具體達到多大數額屬于數額巨大，應由最高人民法院司法解釋加以明確。根據刑法第一百六十五條的規定，國有公司、企業董事、經理犯非法經營同類營業罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；獲取非法利益，數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。以上就是關于非法經營同類營業罪如何認定的回答。

四、非法經營同類營業犯罪的準確斷定

（一）本罪與非罪的界限
根據本條的規定，區分本罪與非罪，即與一般違法經營行為的界限，可著重從以下三個方面考察

1、行為人是否利用了職務上的便利，如果行為人并未利用職務之便而經營同類營業的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。

2、行為人經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，并且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。
（二）本罪與公司、企業人員受賄罪的界限
本罪與公司、企業人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質上有明顯的區別，表現在

1、犯罪主體有所不同。公司、企業人員受賄罪的主體是在公司、企業中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業工作人員。這里的公司、企業，包括不同種類或性質的公司、企業，這里的公司、企業工作人員包括在公司、企業中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業的董事和經理，范圍較前者要狹窄得多。

2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同本罪是行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，主要是通過“競業經營”來獲取非法利益;而公司、企業人員受賄罪則是行為人利用職務之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。